Entre las medidas tomadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto – ley 1276, expedido al amparo de la declaratoria de la Emergencia económica, social y ecológica, está la de que dispone que los “contratos de suministro de energía media anual a largo plazo suscritos con ocasión de las subastas asociados a proyectos ubicados en el departamento de La Guajira, se modificarán en el sentido de suspender temporalmente la obligación de suministro de energía hasta que entre en operación el proyecto de generación objeto del contrato y como plazo máximo hasta el 22 de julio de 2025”.
Como es bien sabido estos proyectos acusan un notorio retraso en el cronograma de su ejecución, sólo 2 de ellos avanzan de conformidad con el mismo. Según el Decreto en mención, “esto pone en riesgo la subsistencia de las familias y sus niños por la falta de oportunidades que implica la pérdida de demanda de bienes, servicios y empleo que resultan del desarrollo de los proyectos de transición energética en la región”.
Se dice, además, que el retraso de estos proyectos trae consigo “el aumento de las situaciones de conflictividad social en las regiones con vocación extractiva”, cuando en este caso es al revés, son las “situaciones de conflictividad social” mal gestionadas por parte de los gobiernos anterior y este, la que ha retrasado la marcha de los mismos. No se puede, entonces confundir la causa con el efecto. Es cuestionable que “para hacerle frente a esta situación se requieren medidas dirigidas aliviar, mediante la suspensión de contratos de suministro de energía para generadores de FNCER en el Departamento de La Guajira”. Sí, se trata de “aliviar” a una de las partes de un contrato bilateral, a los generadores, a expensas de la otra, los comercializadores.
Ello ha sido muy controvertido, porque al llevarse de calle la seguridad jurídica inmanente a toda relación contractual entre particulares, como en este caso, de acuerdo con el artículo 868 del Código de comercio la parte afectada podrá interponer una demanda de restablecimiento del equilibrio económico alterado por la intromisión del Estado en una clara extralimitación de sus funciones y competencias, al terciar a favor de una de las partes, los generadores. Y si prospera esta acción legal ante los tribunales, podría derivar, según lo prevé el artículo 90 de la Constitución Política, en que el Estado responda patrimonialmente “por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados” a las empresas comercializadoras.
Además, con esta medida que, según el Gobierno, busca “legitimar la intervención del Estado en estos contratos para suspender temporalmente la obligación de suministro de energía hasta que entre en operación el proyecto de generación objeto del contrato”, contraviene lo estipulado en el artículo 1602 del Código civil en el sentido que “los contratos son ley para las partes”. Será, entonces la Corte Constitucional la que tendrá la última palabra con respecto a la constitucionalidad y a la legalidad de la misma. En medio de semejante embrollo, armado por el entrometimiento del Estado en una relación contractual consentida entre particulares, el sector eléctrico está en ascuas.
Es la propia Asociación de energías renovables – SER Colombia que las representa, la que al reaccionar frente a esta medida se pronunció en los siguientes términos: “reconocemos la buena intención del Gobierno. Quizá si no se hubiesen tomado esta medidas no tendrían un buen futuro algunos proyectos. Es una situación coyuntural y puntual, pero la prioridad es el respeto al mercado y a la estabilidad jurídica”. En medio de semejante embrollo el sector eléctrico está en ascuas.
Ante semejante dislate, XM, pese a sus reservas y reparos a esta medida, no tuvo otra opción que darle cumplimiento, pues al fin y al cabo como dice el aforismo “dura lex, sed lex” y dicho Decreto tiene fuerza de Ley. XM, entonces, terminó disponiendo “suspender temporalmente las obligaciones de suministro de energía” y de contera “las garantías de cumplimiento actuales no son exigibles”.
La consecuencia inmediata es que las comercializadoras tendrán que salir a adquirir la energía contratada en la Bolsa, quedando ahora más expuestas a los altos precios a los que se cotiza la energía (por encima de los ya pactados con las empresas generadoras) a consecuencia tanto del stress a que está sometido el SIN por el atraso de la ejecución de los proyectos como por la llegada del fenómeno de El Niño. Se estima que por cada $100 que sube el precio en Bolsa impacta la tarifa al usuario final entre 1 y 2%. Y según cifras de XM, mientras el precio promedio del KWH en los contratos para abril de este año era de $281.09, el precio en Bolsa para junio alcanzó los $469.55.
Según el Director de ASOCODIS José Camilo Manzur, “hoy el precio de la energía en Bolsa puede estar 2.5 veces por encima del precio al que se adjudicaron las subastas”. Y este mayor precio repercutirá, según la experta Carmenza Chahín, en un incremento promedio de la tarifa del 5%. Los usuarios de La Guajira que, según los considerandos del Decreto in comento, supuestamente se busca favorecer, no escapa a esta escalada alcista de las tarifas, que puede ser del orden del 7%. Según Manzur, el efecto de esta medida le significará a los usuarios, que son los paganinis, sobrecostos del orden de los $170.000 millones mensuales hasta diciembre de este año.
